陕西省咸阳市中级人民法院

民事判决书

（2019）陕04民终1063号

上诉人（原审被告）：陕西广通实业有限公司，住所地西安市经开区。统一社会信用代码91610000555699820P。

法定代表人：张军军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵小东，陕西浩公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西送变电工程有限公司，住所地西安市莲湖区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX5948。

法定代表人：蔡新军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑琳平，陕西秦耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白伟，陕西秦耀律师事务所（实习）律师。

上诉人陕西广通实业有限公司（以下简称广通公司）因与被上诉人陕西送变电工程有限公司（以下简称送变电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初5578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依法对案件进行了审理。上诉人广通公司的委托代理人赵小东与被上诉人送变电公司的委托代理人郑琳平、白伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

陕西广通实业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：双方合同第一条第二款第二项约定，被上诉人应该负责合同工程原架空线路的清除及清理。经过上诉人多次要求其履行该义务，但直到现在被上诉人仍未履行该义务。上诉人为了消除安全隐患，委托第三方对剩余工程进行了拆除，所以拆除该工程所需额外费用以及二次青苗补偿费用由被上诉人承担。被上诉人拒不履行合同义务也不与上诉人沟通协商，理应退还上诉人为继续履行合同向其支付的20万元工程款，并返还按照合同约定的归上诉人所有的工程废旧物，但一审法院驳回其全部诉讼请求，致使上诉人合法合理诉请无法实现，判决结果无法使人信服。

被上诉人陕西送变电工程有限公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持予以答辩。

陕西送变电公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1、请求依法判决被告支付原告工程款14285元及利息，自2015年11月4日按年利率6%计算至实际返还之日的利息;2、请求依法判决被告承担其违约给原告造成的损失1111610元。

陕西广通公司向一审法院提出反诉诉讼请求为：1、请求依法判令被反诉人向反诉人赔偿委托第三方拆除铁塔及导线费用250000元以及二次青苗补助费60000元；2、请求依法判令被反诉人向反诉人返还已支付工程款200000元，及已由被反诉人回收的工程废旧物资。本案反诉费用由被反诉人承担。

一审法院查明事实：原、被告于2015年7月30日签订《330KV热沣Ⅰ（49#-59#）Ⅱ（49#-58#）线迁改工程施工合同》合同载明由发包方广通公司负责线路迁该范围内征地、临时占地、树木砍伐、市政规划手续、居民拆迁及费用赔偿、青苗赔偿及环境保护补偿等相关外围环境事宜和青征事宜……负责拆除物的回收、保管、运输、移交投资方……；承包方送变电公司负责工程材料采购、施工、线路参数的测试，负责原架空线路的拆除及清理……承包方式为包工包料。双方约定因发包方（非承包方）原因造成的停、窝工事件，发包方应提前一周书面通知承包方，如未及时通知造成停、窝工损失由发包方承担。工期约定为：具备停电施工条件后三十个日历天内竣工验收。如工期需顺延，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定顺延期限。合同总价款为1729.9847万元，发包方于合同签订之日起5个工作日支付合同总额的85%，即14700.4869元，在停电施工时间前付清剩余15%即259.4978万元。

2015年12月12日，陕西省电力公司检修公司运维检修部出具投运证明，证明施工线路已于2015年11月11日通过验收。

2018年11月30日，广通公司通过银行向送变电公司转账20万元整。经庭审中双方核对后，广通公司已支付的工程款与合同约定的应付工程款相差10万元。送变电公司表示拆除工程涉及工程款共30万元，广通公司已支付20万元，就送变电公司已完成的拆除工程量广通公司还应支付14285元，故当庭减少诉讼请求为支付工程款14285元。

一审法院认为，送变电公司与广通公司签订的《330KV热沣Ⅰ（49#-59#）Ⅱ（49#-58#）线迁改工程施工合同》合法有效，双方在合同约定的竣工验收日期内并未完成全部工程，依照约定应当另行协商。依据送变电公司庭审中出具的2018年6月14日《催款函》载明的内容可以看出，送变电公司于2018年3月10日即向广通公司送达了合同终止的函，庭审中双方也均同意本案争议之合同予以解除。但双方并未就工期外的工程施工达成合意，依照庭审证据可以查明原约定拆除部分的工程量应为30万元，广通公司已支付20万元。则双方争议焦点应为送变电公司已完成的拆除工程量对应工程款是多少。但通过庭审，双方均无证据证明送变电公司已完成的工程量对应工程款的数额，故原告送变电公司主张广通公司支付剩余工程款14285元及逾期利息没有依据，本院不予支持；原告送变电公司主张被告广通公司违约给其造成1111610元损失，经查，被告广通公司没有按照约定期限给付工程款，确有违约行为，但原告送变电公司主张的损失构成为其给自己员工的工资及社保缴费，该部分支出系原告自己履行与员工劳动合同义务，不属于违约损失。故该诉讼请求本院不予支持；反诉原告广通公司主张送变电公司支付其委托第三方拆除费用及二次青苗补助费，因双方签订的《330KV热沣Ⅰ（49#-59#）Ⅱ（49#-58#）线迁改工程施工合同》不仅有施工项目的约定，还有着施工期间的约定，超过工期的施工双方明确约定另行协商。且超过原约定工期责任在于反诉原告广通公司未按约定时间支付工程款，双方对超工期工程未协商一致且送变电公司在原合同履行中也未有违约行为的情况下送变电公司没有义务超过原合同范围继续施工，故反诉原告此诉讼请求没有依据，本院不予支持；反诉原告广通公司请求送变电公司返还已支付工程款200000元，及回收的工程废旧物资的诉讼请求。因广通公司没有证据证明工程款支付超过了送变电公司实际施工量，故该项诉讼请求本院不予支持；废旧物资系广通公司交予送变电公司，并非送变电公司非法占有，现广通公司在交付后又主张返还应当说明理由，不能说明理由本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告陕西送变电工程有限公司的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告陕西广通实业有限公司的全部反诉请求。案件受理费17954元，由原告陕西送变电工程有限公司承担;反诉费4450元，由反诉原告陕西广通实业有限公司承担。

二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。

另查明：涉案《330KV热沣Ⅰ（49#-59#）Ⅱ（49#-58#）线迁改工程施工合同》主要包括新线的搭建及通电、旧线的拆除，总合同价款为17299847元。被上诉人已经完成新线的搭建及通电施工任务，上诉人也按照合同约定支付相应工程款16999847元。双方对此事实都无异议。本案双方争议的是旧线拆除部分，该部分工程主要涉及的是长度6.3公里范围内14座铁塔及相应线路的拆除任务，工程价款为30万元。截止2017年7月13日，被上诉人完成了拆除7座铁塔及相应线路的拆除任务。2018年11月30日，上诉人陕西广通公司向被上诉人支付工程款20万元。

本院认为：上诉人广通公司与被上诉人送变电公司签订的《330KV热沣Ⅰ（49#-59#）Ⅱ（49#-58#）线迁改工程施工合同》，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自的合同义务。合同中涉及的新线的搭建及通电部分的内容，双方都已经履行完毕。本案是双方在履行旧线拆除部分而发生的纠纷，但双方当事人一审都同意对争议合同予以解除，故本案主要解决的是合同解除以后的相应问题。对于争议工程主要涉及的是长度6.3公里范围内14座铁塔及相应线路的拆除任务，工程价款为30万元，工程价款及施工长度成正比例的，双方当事人对此事实都无异议。截止2017年7月13日被上诉人完成了7座铁塔及相应线路的拆除任务，上诉人对此无异议。但被上诉人主张在此后又完成了2座铁塔及线路的拆除任务，上诉人对此不予认可。被上诉人又没有提供足够有效证据对此予以证明，故对该主张不予支持。结合二审查明的事实可以认定被上诉人已完成的施工量为7座铁塔及相应线路的拆除任务，涉及工程价款为15万元。上诉人已经支付被上诉人工程款20万元，故被上诉人应该返还上诉人超付的工程款5万元。

上诉人广通公司主张被上诉人送变电公司支付其委托第三方拆除花费的250000元及二次青苗补助费60000元。依照原合同约定，双方在合同约定的竣工验收日期内未完成的工程应当另行协商。在履行遗留的未完成工程过程中，上诉人未按期支付工程款和提供相应施工环境导致双方发生纠纷，且施工过程中双方对此也未协商一致。但对于送变电公司向广通公司发函要求终止合同，广通公司一审也同意对合同予以解除。广通公司没有提供有效证据证明委托第三方拆除花费250000元及二次青苗补助费60000元，且依据合同约定青苗补助费属于广通公司义务。故上诉人广通公司主张被上诉人送变电公司支付其委托第三方拆除花费250000元及二次青苗补助费60000元没有事实和法律依据，一审法院对此诉请不予支持并无不当。

涉案合同约定由上诉人广通公司负责拆除物的回收、保管、运输并移交投资方。但是在实际施工中，对于被上诉人拆除废旧物资，上诉人广通公司交予被上诉人送变电公司保管，并非送变电公司非法占有。被上诉人称只要上诉人支付运输、保管废旧物资的费用，可以随时返还。现双方未达成一致意见，故上诉人可另案主张。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初5578号民事判决第一项即“驳回原告陕西送变电工程有限公司的全部诉讼请求；”

二、变更咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初5578号民事判决第二项为：被上诉人陕西送变电工程有限公司在本判决生效后十日内返还上诉人陕西广通实业有限公司超付的工程款50000元；

三、增判驳回陕西广通实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费17954元，由陕西送变电工程有限公司承担;反诉费4450元，由陕西广通实业有限公司承担450元，由陕西送变电工程有限公司承担4000元。二审诉讼费8900元，由陕西广通实业有限公司承担8000元，由陕西送变电工程有限公司承担900元。

本判决为终审判决。

审判长　陈军伟

审判员　王　磊

审判员　王　葆

二〇一九年六月二日

书记员　李姿言

附：

1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。