陕西省高级人民法院

民事裁定书

（2013）陕民二申字第00242号

再审申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：陕西联合建筑工程有限公司。住所地：西安市雁展路6号旺园小区H座81101号。

法定代表人：许宏礼，该公司总经理。

委托代理人：吕金城，陕西大唐律师事务所律师。

被申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审被上诉人）：陕西天磊建材有限责任公司。住所地：西安市未央区六村堡街道办袁家堡村邓六路1号。

法定代表人：史小明，该公司总经理。

委托代理人：雒毅，陕西浩公律师事务所律师。

委托代理人：宁宝，陕西浩公律师事务所律师。

再审申请人陕西联合建筑工程有限公司（以下称联合建筑公司）因与被申请人陕西天磊建材有限责任公司（以下称天磊公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2012）西民三终字第00531号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

联合建筑公司申请再审称：1、李阳系联合建筑公司的项目经理，元冬不仅是天磊公司的销售经理，还是双方合同签订、履行的现场联系人，元冬本人对此予以证实。一、二审认定李阳在天磊公司出具的结算单上的签名属于公司行为，却认定元冬在《补充协议》和“索赔函”上的签名“不应视为公司的行为”，认定标准不一、认定结果不符合事实，存在明显错误。元冬在《补充协议》和“索赔函”上的签字属职务行为，双方应当按照下浮后的价格结算，并由天磊公司承担迟延交货的损失赔偿责任。2、天磊公司委托张丙华收取的30万元应属联合建筑公司给付的货款。张丙华系天磊公司负责清欠的人员，曾多次来联合建筑公司商谈收款事宜，天磊公司对此已经认可。天磊公司授权张丙华可以收取货款，张丙华收取货款时亦出具了加盖有天磊公司印鉴的收据，联合建筑公司有理由认为张丙华经天磊公司授权收取货款，此前，天磊公司工作人员亦多次持加盖有天磊公司印鉴的收据到联合建筑公司工地现场收款，双方已付货款均采用了此种方式，未采用过授权书的形式。3、双方未办理结算手续，天磊公司单方计算的“欠款”和违约金没有合同和法律依据，一、二审判令联合建筑公司向天磊公司支付违约金是错误的。合同约定，双方应每月结算并确认，在供货完成后15日内办理资料交接和总结算手续，天磊公司一直未按约定执行且长期不结算。联合建筑公司已向天磊公司实际支付95万元，其中，30万元由张丙华非法侵占，该案已在西安市公安局高新分局立案。请求：撤销西安市中级人民法院（2012）西民三终字第00531号民事判决。

被申请人天磊公司答辩称：1、《混凝土供需合同》约定，签订补充协议需要天磊公司盖章确认并出具授权委托书，联合建筑公司未提供元东签订补充协议的授权委托书，天磊公司也未在补充协议上盖章确认。合同还约定，供货方式为联合建筑公司提前24小时以传真或其他书面形式通知，联合建筑公司未按合同约定履行通知义务。天磊公司未收到“索赔函”，也未加盖公章确认，且联合建筑公司未按合同约定的送达方式向天磊公司送达。元东在《补充协议》和“索赔函”上签字属个人行为，天磊公司不应当承担相应的法律后果，一、二审认定事实清楚。2、联合建筑公司向张丙华支付30万元与双方合同约定的付款方式不符，该款天磊公司没有收到，联合建筑公司称其向天磊公司支付货款30万元无事实依据。3、2010年双方进行了多次结算并出具了结算书，一、二审庭审中，联合建筑公司对结算书上的供货量已经认可，联合建筑公司称双方未结算与事实不符。联合建筑公司的再审申请没有事实依据，应驳回其申请。

本院认为：关于双方是否协议变更了合同价款的问题。2009年12月15日，联合建筑公司与天磊公司签订《混凝土供需合同》，合同加盖有“陕西联合建筑工程公司第三工程处第六项目部”公章和天磊公司合同专用章。2010年1月7日，联合建筑公司与天磊公司业务员元冬签订《补充协议》一份，载明：“因本合同单价将作为联合建筑公司对施工方的认价依据，所以此合同中签订的单价高于现在的市场价15元。经双方协商，我公司结算时依据合同单价，挂账并出具结算单，施工方付款时，每方商砼以15元差价从商砼款中扣除。如施工方需开发票时，扣除部分的税款由施工方支付”。《补充协议》加盖有“陕西联合建筑工程公司第三工程处第六项目部”、“陕西联合建筑工程公司”公章，天磊公司未加盖公章，元冬在《补充协议》经办人处签字。联合建筑公司未提供证据证明元冬有权或其有理由相信元冬有权代表天磊公司签订或变更合同，且《补充协议》签订之后，天磊公司向联合建筑公司出具了《商品混凝土结算书》，联合建筑公司项目经理李阳在需方确认处签字，该结算单中并未按照《补充协议》约定的内容变更合同价款。故联合建筑公司称双方协议变更了合同价款的申请再审理由不能成立。

关于联合建筑公司主张其已支付给张丙华的30万元是否应当认定为已付货款的问题。《混凝土供需合同》约定：联合建筑公司支付货款均应汇入天磊公司指定开户银行及账户；现金支付的必须经天磊公司法人签署授权委托书，天磊公司收款凭据需加盖天磊公司财务专用章或天磊公司发票专用章，否则天磊公司不予认可。一审中，联合建筑公司提交天磊公司“委托通知书”一份，载明：“兹委托张炳华前往贵公司办理陕西天磊建材有限公司供给‘怡馨园’项目商砼款，结算方式为转账支票；账号为3700020809200023602，开户行：工行三桥分理处；名称：陕西天磊建材有限责任公司。其他结算方式不予认可”。联合建筑公司称其已向张丙华支付现金30万元，主张该款系其向天磊公司支付的货款，天磊公司不予认可，并表示其未收到该款。因双方在合同中对付款方式、天磊公司对张丙华的委托事项和权限均有明确的约定，该30万元未按合同约定的付款方式支付，亦超出了天磊公司的授权范围，故联合建筑公司主张该30万元应当冲抵天磊公司货款的申请再审理由不能成立。

关于联合建筑公司是否应当向天磊公司支付违约金的问题。2010年3月24日、4月25日、5月26日、6月25日天磊公司分别出具《商品混凝土结算书》，确认总供货量为3314.7立方米，总货款为1096165元，联合建筑公司项目经理李阳在结算书上签字确认，联合建筑公司主张其已支付货款95万元，其中30万元被张丙华侵占，故联合建筑公司未按合同约定向天磊公司支付货款，构成违约，应当承担相应的违约责任。联合建筑公司申请再审中以双方未结算为由主张其不应当承担违约金，不能成立。

联合建筑公司申请再审还称天磊公司迟延供货并因此给联合建筑公司造成了实际损失，但未提供足以证明其主张的相应证据，其该项申请再审的理由不能成立。

综上，联合建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回陕西联合建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　王西京

代理审判员　成　芳

代理审判员　路亚红

二〇一三年三月二十四日

书记员　宋瑞花