陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2019）陕01民终1930号

上诉人（原审被告）：刘俊子，女，1986年2月22日生，汉族，住西安市新城区。

委托诉讼代理人：康鹏，男，汉族，1983年3月14日出生，住西安市莲湖区，系上诉人丈夫。

被上诉人（原审原告）：西安西客工贸有限公司，住所地：西安市新城区。

法定代表人：常建业，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘建锋，陕西浩公律师事务所律师。

上诉人刘俊子因与被上诉人西安西客工贸有限公司（以下简称西客工贸公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初7476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

刘俊子上诉请求：1．维持一审判决第一、二、三、五项。2．

撤销一审判决第四项。3．改判西客工贸公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金67200元。一、二审诉讼费由西客工贸公司承担。事实和理由：一、其在西客工贸公司处工作了14年，但西客工贸公司存在拖欠其工资、不支付其未休年假工资、未给其缴纳社会保险等严重违法情形，西客工贸公司应当支付拖欠工资、未休年休假工资及为其缴纳社会保险。西客工贸公司违法解除劳动合同，应依法向其支付赔偿金。其在西客工贸公司勤勤恳恳的工作，因事自2016年9月起，请事假一年。其请假一事，经过西客工贸公司同意，其提供的录音证据可以证实。但其休假结束准备上班，其工作岗位已经被领导安排的人占有，且西客工贸公司正要裁减人员，西客工贸公司才借口其未报到而欲开除上诉人。西客工贸公司对于正常请假并得到其准予的上诉人，采用这种不光彩的手段来辞退，是严重违反劳动合同法的行为。但一审判决却故意断章取义，不采信录音证据中西客工贸公司违法辞退上诉人的事实，反而却以其中的只言片语来为西客工贸公司的违法行为开脱和辩解，为西客工贸公司不支付违法解除劳动合同的赔偿金寻找录音中的“蛛丝马迹”，故意偏袒西客工贸公司，严重背离了公平公正的司法准则，对于西客工贸公司违法解除劳动合同的行为，做出了完全错误的判决。综上，西客工贸公司解除劳动合同的行为严重违法。

西客工贸公司辩称，其公司根据刘俊子旷工的事实、按照法定程序解除与刘俊子的劳动合同不违反任何法律规定。刘俊子在没有任何合法事由的情况下，向单位请事假一年，在单位没有正式批准的情况下，即擅自离开工作岗位，且逾期未返回单位上班和销假，旷工达28天，其公司按照法定程序经过工会同意后决定解除与刘俊子的劳动合同。2017年9月28日，其公司通知刘俊子到单位办理解除劳动合同手续时，向其出具了《警告通知书》，其当场用手机拍照后拒绝签收。此后，刘俊子委托律师到单位交涉，并私自录音，该录音以及其后委托律师向单位发律师函的行为充分证明其已经知道单位向其通知劳动合同已经解除。其公司当面向刘俊子送达《警告通知书》不违反任何法律法规规定，告知合同解除的目的已经达到。即便送达形式存在瑕疵，也不能说明解除行为本身违法。所以，不存在其公司违法解除劳动合同的事实。综上，刘俊子的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回其上诉请求。

西客工贸公司向一审法院提出诉讼请求：1．依法判决西客工贸公司与刘俊子劳动关系解除；2．依法判决不向刘俊子支付2014年7月至9月拖欠工资3119.08元；3．依法判决不向刘俊子支付违法解除劳动合同赔偿金67200元；4．依法判决不向刘俊子支付2003年9月至2016年9月未休年休假工资2508.9元；5．依法判决不为刘俊子补缴2003年9月至2017年9月28日的生育、工伤、失业保险；6．本案诉讼费用由刘俊子承担。

一审法院经审理查明，2003年9月，刘俊子入职西客工贸公司处工作。2011年1月1日，双方签订的劳动合同书第二十五条载明：严重违反劳动纪律或公司规章制度的，西客工贸公司可以通知刘俊子解除劳动合同。刘俊子于2014年4月生育，休产假3个月。2016年8月31日，刘俊子以家中有事为由请假1年，请假期限从2016年9月1日至2017年9月1日。2017年9月28日，西客工贸公司以刘俊子旷工28天为由决定从2017年10月1日正式解除双方劳动合同。西客工贸公司工会对解除与刘俊子的劳动合同无异议，并签署了解除劳动合同审批表。刘俊子向法庭提交的其在2017年11月23日与西客工贸公司党支部书记刘爱荣的录音记录载明：“刘爱荣说：是，就是人家公司意思，公司说这次没有余地，说是旷工，我说是前期人家请假请到八月份”，“刘俊子说：你说旷工的事情不存在，之前我一直是在请假，但是我再来也是续假的问题，只是晚给你们说了”。另查，西客工贸公司未安排刘俊子休年休假。2014年国家法定产假143天，2014年西安市最低工资标准为1280元，解除劳动关系前12个月刘俊子月平均工资为2728.43元。刘俊子向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年8月27日，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字［2018］143号裁决书，裁决：一、西客工贸公司自本裁决生效之日起十五日内向刘俊子支付2014年7月至2014年9月拖欠工资3119.08元（1280元/月÷21.75天×53天）；二、西客工贸公司自本裁决生效之日起十五日内向刘俊子支付违法解除劳动合同赔偿金67200元；三、西客工贸公司自本裁决生效之日起十五日内向刘俊子支付未休年休假工资2508.9元（2728.43元÷21.75天×10天×200%；）；四、西客工贸公司自本裁决生效之日起三十日内为刘俊子缴纳2003年9月至2017年9月28日生育、工伤、失业保险（双方具体缴费数额，以社会保险经办机构核准的数额为准）；五、驳回刘俊子其他申请。

一审法院认为，由于征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，劳动者可依法向劳动行政部门主张权利，故对仲裁结果中的第四项和西客工贸公司关于不为刘俊子补缴2003年9月至2017年9月28日的生育、工伤、失业保险的诉讼请求，一审法院依法不予处理。2016年8月31日，刘俊子以家中有事为由请假1年，请假期限从2016年9月1日至2017年9月1日，在法庭调查核实具体请假原因时，刘俊子一直不予回答。假期结束后，刘俊子未及时到公司报到，这从刘俊子提交的录音中“之前我一直是在请假，但是我再来也是续假的问题，只是晚给你们说了”也能得到印证。刘俊子辩称其到过公司多次，但录音中对方并未对此进行确认，并且此次录音中的谈话时间已经是2017年11月23日。除此之外，刘俊子未提交足以证明其事实主张的证据，应承担举证不利的后果。因此，西客工贸公司以刘俊子旷工为由解除双方劳动合同并无过错。西客工贸公司、刘俊子双方劳动关系依法解除。西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字［2018］143号裁决书认为西客工贸公司要支付违法解除劳动合同赔偿金的原因是未提供证据证明其已送达警告通知书。刘俊子未能提供证据证明其在假期结束后准时回到公司，西客工贸公司以刘俊子旷工为由解除双方劳动合同并无过错。西客工贸公司未提供证据证明其已送达警告通知书，只能说明解除通知未送达给刘俊子，刘俊子尚未知悉其劳动合同被解除而已。故仅凭这一点无法认定西客工贸公司的行为属于违法解除劳动合同的情形。而实际上，从刘俊子提交的录音记录可知，刘俊子也已知晓公司的意见，因为2017年11月23日，刘爱荣已经明确告知其“是，就是人家公司意思，公司说这次没有余地，说是旷工”。综上所述，西客工贸公司主张不向刘俊子支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，有事实依据，一审法院依法予以支持。刘俊子于2014年4月生育，休产假3个月，而2014年国家法定产假共计153天，西客工贸公司未安排刘俊子休满法定产假期限，做法欠妥，西客工贸公司应补发刘俊子53天的产假工资，刘俊子的产假工资为620元/月，低于当年西安市最低工资标准，应按最低工资标准1280元/月计算，故西客工贸公司应向刘俊子支付2014年7月至2014年9月拖欠工资3119.08元（1280元/月÷21.75天×53天）。国家实行带薪年休假制度。职工工作累计满10年不满20年的，年休假10天。西客工贸公司未给刘俊子安排年休假，应向刘俊子支付未休年休假的工资。由于劳动者主张的未休年休假工资实际上是扣除正常的年休假工资后额外多支付的200%的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，应受一年劳动仲裁时效的限制，故西客工贸公司应向刘俊子支付未休年休假工资2508.9元（2728.43元÷21.75天×10天×200%；）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、原告西安西客工贸有限公司与被告刘俊子劳动关系解除。二、原告西安西客工贸有限公司于本判决生效之日起十日之内向被告支付2014年7月至2014年9月拖欠工资3119.08元。三、原告西安西客工贸有限公司于本判决生效之日起十日之内向被告支付未休年休假工资2508.9元。四、原告西安西客工贸有限公司无需向被告刘俊子支付违法解除劳动合同赔偿金67200元。五、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元减半收取5元，由原告西安西客工贸有限公司承担。

二审经审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，关于刘俊子主张西客工贸公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，刘俊子在其事假一年期满后，未及时到西客工贸公司报到，刘俊子虽辩称其到过公司多次，但并未提交足以证明其主张的证据，西客工贸公司以刘俊子旷工为由解除双方劳动合同并未违反法律规定，且征得工会的同意，故刘俊子的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人刘俊子负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵石

审判员许超

审判员刘春梅

二○一九年四月十日

书记员　王萌